jurisPR-BGHZivilR 22/2011 Anm. 4

Kostenschaden aus verlorenem Vorprozess: Unzulässige Berufung im Anwaltsregressprozess

BGH 9. Zivilsenat, Beschluss vom 29.09.2011 - IX ZB 106/11
Dr. Barbara Genius, Rechtsanwältin beim Bundesgerichtshof

Leitsatz
Wird die gegen einen Rechtsanwalt gerichtete Regressklage darauf gestützt, dass ein Vorprozess infolge pflichtwidriger Prozessführung des Rechtsanwalts verloren wurde, ist mangels Bekämpfung der erstinstanzlichen Beschwer eine Berufung unzulässig, mit der erstmals geltend gemacht wird, der Rechtsanwalt habe mangels Erfolgsaussichten bereits von der Einleitung des Vorprozesses abraten müssen.

A. Problemstellung
Der (Prozess-)Kostenschaden aus einem wegen eines Anwaltsfehlers verlorenen Vorprozess oder einer sonst erfolglosen Rechtsverfolgung kann unter dem Vorwurf einer pflichtwidrigen Verfahrensführung des Anwalts oder einer pflichtwidrigen Verfahrenseinleitung geltend gemacht werden. Die besprochene Entscheidung befasst sich mit den sich aus dieser Alternativität ergebenden prozessualen Konsequenzen für den Regresskläger.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin nahm – vertreten durch den beklagten Rechtsanwalt – in einem Vorprozess ihre Haftpflichtversicherung auf Gewährung von Versicherungsschutz in Anspruch. Die Klage wurde wegen Nichtbeachtung der Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG a.F. abgewiesen.

Im anschließenden Regressprozess nahm die Klägerin den Beklagten wegen des verlorenen Vorprozesses auf Schadensersatzzahlung in Höhe von 150.000 Euro in Anspruch.

Dabei hatte die Klägerin dem Beklagten erstinstanzlich vorgeworfen, die Ausschlussfrist des § 12 Abs. 3 VVG a.F. versäumt zu haben. Infolge dieser Pflichtwidrigkeit sei der Vorprozess verloren gegangen, weil das Gericht im Falle der Wahrung der Klagefrist zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die beklagte Versicherung eintrittspflichtig sei. Auf dieser Tatsachengrundlage hatte die Klägerin ihren Schaden nach Maßgabe der in dem Vorprozess eingeklagten Forderung zuzüglich der von ihr zu tragenden Verfahrenskosten berechnet.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung als unzulässig mit der Begründung, dass die Klägerin nicht die Beseitigung der erstinstanzlichen Beschwer verfolgt, sondern die erstinstanzliche Abweisung hingenommen und einen anderen prozessualen Anspruch geltend gemacht habe.

Der BGH bestätigt in der besprochenen Entscheidung die Auffassung des Berufungsgerichts.

C. Kontext der Entscheidung
Macht ein Mandant geltend, dass bei ordnungsgemäßem Anwaltsverhalten ein Vorprozess gewonnen worden wäre, setzt sich sein Vermögensschaden zusammen aus dem Verlust der materiellen Rechtsposition (Urteilsschaden) und aus dem Kostenschaden aus der Belastung mit den Kosten des Rechtsstreits (§ 91 ZPO). Wirft der Mandant dem Anwalt dagegen vor, dieser hätte den Vorprozess gar nicht erst einleiten oder betreiben dürfen, dann kann er Ersatz nur für den dadurch entstandenen Kostenschaden verlangen.

Ein Mandant, der im Vorprozess mit seiner Klage nicht durchgedrungen ist, kann seinen (Prozess-)Kostenschaden mithin auf zwei Sachverhalte gründen: Einmal kann er behaupten, dass der Vorprozess bei pflichtgemäßem Vorgehen des Anwalts gewonnen und ihm folglich keine Kostenpflicht auferlegt worden wäre. Hier wird der Kostenschaden regelmäßig neben den Schaden treten, der im Verlust der Hauptsache liegt. Zum anderen kann der Mandant geltend machen, der Anwalt habe den aus Rechtsgründen nicht gewinnbaren Vorprozess gar nicht erst einleiten dürfen (Rn. 13 der besprochenen Entscheidung; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 926).

Diese Sachverhaltsalternativen schließen sich jedoch wechselseitig aus. Beide Fallgestaltungen sind genau zu unterscheiden. Ihnen liegen zwei sich widersprechende Pflichtverletzungsvorwürfe und Kausalverläufe zugrunde. Mit Rücksicht auf den gegensätzlichen Sachverhalt handelt es sich dabei – so die besprochene Entscheidung – um unterschiedliche Streitgegenstände (zu verschiedenen Streitgegenständen im Anwaltsregress ferner: BGH, Urt. v. 13.03.2008 - IX ZR 136/07 - WM 2008, 1560 Rn. 24; weitere Beispiele bei Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, Fn. 557).

Dies hat prozessuale Konsequenzen, die aus dem vorherrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff folgen, den der IX. Zivilsenat in diesem Fall sich wechselseitig ausschließender Sachverhaltsalternativen mit überzeugenden Gründen seiner Entscheidung zugrunde legt (Rn. 11):

Kommt ein Anspruch auf Ersatz von Kostenschäden unter den genannten zwei, sich wechselseitig ausschließenden Aspekten – dem Vorwurf der pflichtwidrigen Verfahrensführung oder der pflichtwidrigen Verfahrenseinleitung durch den Anwalt – in Betracht, muss der Regresskläger sich „entscheiden“, wie er seinen Kostenschadensersatzanspruch begründen will. Möglich ist nach allgemeinen Prozessrechtsgrundsätzen auch eine Staffelung im Sinne eines Haupt- und Hilfsvorbringens. Sie ist erforderlich, wenn der Regresskläger beide Vorwürfe als Grundlage für den Ersatz eines Schadens überprüft wissen will (vgl. Fahrendorf, a.a.O.; Rn. 16 der besprochenen Entscheidung).

Tauscht (anderenfalls) der Regresskläger seinen Vortrag im Verfahren aus, so liegt eine Klageänderung (§ 263 ZPO) vor, auf die § 264 ZPO nicht anwendbar ist. Der Streitgegenstand wird nämlich – so der Beschluss (Rn. 11) im Anschluss an die ganz herrschende Auffassung – durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet. Eine Klageänderung liegt vor, wenn entweder der Klageantrag oder der Klagegrund ausgewechselt wird (BGH, Beschl. v. 16.09.2008 - IX ZR 172/07 - WM 2008, 2029 Rn. 9).

Dies ist der Fall, wenn der Regresskläger zunächst nur die Verfahrensführung durch den Anwalt im Vorprozess beanstandet und den Urteilsschaden sowie den Kostenschaden beansprucht, sodann aber ausschließlich zu dem – den früheren Vortrag ausschließenden –

Vorwurf der pflichtwidrigen Einleitung des Vorprozesses unter Reduzierung der Klage auf den Ersatz des Kostenschadens wechselt. Damit wird die Klage nämlich – mag auch der Klageantrag teilidentisch bleiben – auf ein neues tatsächliches Vorbringen (Rn. 14 der besprochenen Entscheidung), eine „gänzlich neue tatsächliche Grundlage“ in Gestalt eines anderen Pflichtverletzungsvorwurfs und Kausalverlaufs gestützt (Fahrendorf, a.a.O.).

Der Richter ist deshalb auch nicht gemäß § 139 ZPO gehalten, auf einen derart geänderten Klagevortrag hinzuwirken. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vorbringen der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Ebenso wie neue Anspruchsgrundlagen darf das Gericht nicht die Darlegung eines neuen Sachverhalts anregen. Das gilt erst recht für eine Sachverhaltsänderung, die in einem völligen Widerspruch zu dem bisherigen Parteivorbringen gestanden und der Klage in ihren wesentlichen Teilen jede Erfolgsaussicht genommen hätte (Rn. 18 der besprochenen Entscheidung, m.w.N.).

Legt weiter der Regresskläger nach einer Klageabweisung ein Rechtsmittel ein, kann er dieses Rechtsmittel nicht erstmals und ausschließlich auf der Grundlage des neuen, den Anspruchsgrund auswechselnden Sachvortrags durchführen. Denn die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Berufung und der Revision setzt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Angriff des Rechtsmittelführers (auch) auf die Beseitigung der im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Beschwer gerichtet ist. Das Rechtsmittel ist mithin unzulässig, wenn mit ihm lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer, bislang nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird; vielmehr muss zumindest auch der in erster Instanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, sondern nur auf der Grundlage eines zulässigen Rechtsmittels verwirklicht werden. Deshalb muss nach einer Klageabweisung das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt werden. Eine Berufung, welche die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen – bisher noch nicht geltend gemachten – Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (Rn. 7 der besprochenen Entscheidung, m.w.N.).

So lag es in dem vorliegenden Streitfall. Die Klägerin hatte zwar im Berufungsrechtszug einen teilidentischen Klageantrag weiterverfolgt, diesen mit der Berufung jedoch nicht mehr auf den Vorwurf gestützt, dass sie bei einer pflichtgemäßen Verfahrensführung den Vorprozess gewonnen hätte, sondern auf den Vorwurf, bei pflichtgemäßer Beratung durch den Anwalt hätte sie den Vorprozess gar nicht erst geführt. Der Berufung lag damit ausschließlich eine Klageänderung zugrunde. Sie war deshalb als unzulässig zu verwerfen.

D. Auswirkungen für die Praxis
Der Regresskläger, der einen Kostenschaden einklagen will, muss sich „entscheiden“, wie er seinen Anspruch begründen will. Soll im Regressprozess sowohl der Vorwurf einer pflichtwidrigen Verfahrensführung durch den Anwalt als auch der Vorwurf einer pflichtwidrigen Verfahrenseinleitung als Grundlage für den Ersatz des Kostenschadens überprüft werden, ist der Weg eines Haupt- und Hilfsvorbringens in der Klage zu wählen. Ein Rechtsmittel nach einer Klageabweisung ist unzulässig, wenn der Regresskläger es allein auf den erstmals in der Rechtsmittelinstanz geänderten Anspruchsgrund stützt.