jurisPR-BGHZivilR 39/2007 Anm. 1

Keine Verpflichtung zur Nachholung der nicht gewahrten Schriftform durch salvatorische Klausel in Mietvertrag
Anm. zu BGH, Urteil vom 25.07.2007 - XII ZR 143/05
Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

Leitsatz

Eine allgemeine salvatorische Klausel (Erhaltungs- und Ersetzungsklausel) in einem auf längere Zeit als ein Jahr geschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume verpflichtet die Vertragsparteien nicht zur Nachholung der nicht gewahrten Schriftform.

Orientierungssatz des Autors

Eine salvatorische Klausel in der Form einer Erhaltungs- und einer Ersetzungsklausel in einem auf längere Zeit als ein Jahr geschlossenen Mietvertrag führt nicht dazu, dass die Parteien zur Nachholung einer etwa nicht gewahrten Schriftform verpflichtet wären. Vielmehr bleibt es bei Verletzung des Schriftformerfordernisses nach § 550 BGB bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen und nach den gesetzlichen Vorschriften kündbaren Vertrag.

A. Problemstellung
Ist die Schriftform eines Mietvertrages nach § 550 BGB gewahrt, wenn der Vertrag auf eine Anlage mit der Formulierung: „siehe Zeichnung“ verweist? Wann kann sich eine Partei auf die fehlende Schriftform berufen? Kann eine salvatorische Klausel (Erhaltungs- und Ersetzungsklausel) die Parteien verpflichten, die nicht gewahrte Schriftform nachzuholen?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Nach dem Tod des Erblassers sind zwei Miterben nach § 1922 BGB auf der Vermieterseite in einen langfristig abgeschlossenen Mietvertrag eingetreten. Für den Erbanteil eines Miterben ist Testamentsvollstreckung angeordnet. Der Erblasser hatte das Mietobjekt vom Voreigentümer gekauft, der seinerseits mit dem Mieter einen auf 20 Jahre befristeten Mietvertrag abgeschlossen hatte. Diesen – bis zum Jahre 2010 laufenden – Mietvertrag hat der Mieter im Jahre 2002 unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt. Er vertrat die Auffassung, das Mietobjekt sei im Mietvertrag nicht hinreichend bestimmbar beschrieben. Die Schriftform sei nicht gewahrt und der damit auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Mietvertrag ordentlich kündbar.

Nach dem Auszug des Mieters vermieteten der Testamentsvollstrecker und der andere Miterbe das Mietobjekt zu einem geringeren Mietzins weiter. Sie verklagten den Mieter auf Zahlung der Mietzinsdifferenz für sechs Monate vom August 2003 bis Februar 2004.

Die Gerichte haben sich mit der Frage zu beschäftigen, ob der Anspruch auf Mietzahlung oder Nutzungsentschädigung in Höhe der Mietzinsdifferenz besteht. Die Antwort hängt davon ab, ob der Mietvertrag durch die Kündigung des Mieters beendet wurde oder nicht. Das ist der Fall, wenn nicht die im Mietvertrag vorgesehene Befristung bis 2010 maßgebend ist, sondern der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit läuft. Diese Rechtsfolge tritt ein, wenn die Schriftform nach § 550 BGB nicht gewahrt ist.

Der Mietvertrag nimmt in der Beschreibung des Mietgegenstands in § 1 Bezug auf eine Zeichnung mit folgendem Wortlaut:

„… die im Hause H.Straße 133, 135 B. 14 gelegenen Räume, und zwar: siehe Zeichnung.

Die vermietete Fläche ist mit ca. 892 m² vereinbart (einschließlich Garage und Einstellplätze).“

Der Vertrag enthält darüber hinaus folgende salvatorische Klausel:

„Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung. Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise rechtsunwirksam sein oder werden, so wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. In einem solchen Fall ist der Vertrag vielmehr seinem Sinne gemäß zur Durchführung zu bringen.“

Weiter findet sich in einem Beiblatt als Anlage zum Mietvertrag die Regelung:

„Der Mieter übernimmt sämtliche Umbauarbeiten lt. Bauschein-Nr.: …… auf eigene Kosten.“

Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Der Mietvertrag sei durch die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 580a Abs. 2 BGB beendet worden (§ 578 Abs. 1 BGB). Da die Schriftform nicht eingehalten sei, gelte der Vertrag als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (§ 550 Satz 1 BGB). Aus den Angaben des Mietvertrages könne ein potenzieller Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis die Schriftform nach § 550 BGB diene, die präzise Lage und Anordnung der Mieträume an Ort und Stelle nicht feststellen. Der Mietvertrag enthalte hinsichtlich des Mietgegenstands nämlich allein die postalische Anschrift, die Größe der vermieteten Fläche, nicht aber deren Lage in den Gebäuden. Auch die Bezugnahme „siehe Zeichnung“ ändere daran nichts. Zwar könne die Schriftform auch eingehalten sein, wenn die Bestimmung des Vertragsgegenstandes nur aus einer Anlage hervorgehe. Dies setze aber voraus, dass die Anlage im Mietvertrag so genau bezeichnet werde, dass eine zweifelsfreie Zuordnung möglich wird. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Eine Zeichnung, auf die Bezug genommen werde, sei jedenfalls nicht eindeutig individualisierbar. Sollte mit der Zeichnung eine Grundrisszeichnung gemeint sein, die dem Bauantrag für die vorgesehenen Umbaumaßnahmen beigelegen habe, reiche dies nicht aus. Denn der Mietvertrag enthält keine Hinweise darauf, dass nicht nur wegen der im Beiblatt aufgeführten Vertragspflichten im Zusammenhang mit dem Umbau, sondern gerade auch wegen Lage und Größe des Mietgegenstands auf jenes Beiblatt Bezug genommen werden solle. Es fehle also an einer eindeutigen gedanklichen Verbindung zwischen Beschreibung des Mietgegenstands im Vertrag und der Anlage. Diese sei aber für die Einhaltung der Schriftform unerlässlich.

Auch sei eine Berufung auf den Formmangel nicht nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Denn jede Mietvertragspartei könne sich grundsätzlich auf die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform berufen. Eine nur ausnahmsweise anzunehmende Treuwidrigkeit scheide hier aus.

Der BGH hat das Berufungsurteil bestätigt und sich diesen Ausführungen angeschlossen. Die Schriftform sei bei Bezugnahme auf eine Anlage nur gewahrt, wenn die Anlagen im Mietvertrag so genau bezeichnet werden, dass deren zweifelsfreie Zuordnung zum Mietvertrag möglich ist (BGH, Urt. v. 30.06.1999 - XII ZR 55/97 - BGHZ 142, 158, 161; BGH, Urt. v. 25.10.2000 - XII ZR 133/98 - NZM 2001, 43; BGH, Urt. v. 11.09.2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389, m.w.N.).

Zum einen sei auf Grund der Bezugnahme im Mietvertrag überhaupt nicht erkennbar, um was für eine Zeichnung es sich handeln solle, denn sie sei weder näher gekennzeichnet, noch habe dem Mietvertrag eine solche Zeichnung beigelegen. Sollte die Grundrisszeichnung des Architekten gemeint sein, die Voraussetzung der Erteilung des in Bezug genommenen Bauscheins ist, könne zum anderen ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass diese zur Beschreibung des Mietvertrages heranzuziehen sei. Die Bezugnahme im Mietvertrag auf den Bauschein diene nämlich nur der Konkretisierung der vom Beklagten geschuldeten Umbauarbeiten, nicht jedoch der näheren Beschreibung des Mietgegenstandes selbst.

Schließlich verstoße die Berufung auf die Formnichtigkeit auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar sei ein Verstoß gegen § 242 BGB bei Berufung auf die fehlende Schriftform denkbar. Das gelte aber nur dann, wenn ein Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten, sich einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht habe oder wenn bei Formnichtigkeit die Existenz der anderen Vertragspartei bedroht wäre (BGH, Urt. v. 24.01.1990 - VIII ZR 296/88 - NJW-RR 1990, 518; BGH, Urt. v. 20.09.1984 - III ZR 47/83 - BGHZ 92, 164, 171; BGH, Urt. v. 29.10.1986 - VIII ZR 253/85 - BGHZ 99, 54, 61; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - IX ZR 401/99 - BGHZ 149, 326, 331; BGH, Urt. v. 02.11.2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141).

Die salvatorische Klausel rette die fehlende Schriftform ebenfalls nicht. Sie sieht u.a. vor, dass in einem solchen Fall der Vertrag sinngemäß zur Durchführung gebracht werden solle.

Der erste Teil der Klausel dient der Erhaltung des Vertrags (sogenannte Erhaltungsklausel). Diese bewirkt – so der BGH – eine Umkehr der Vermutung des § 139 BGB in Bezug auf die Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit bei Teilnichtigkeit einer Klausel. Es muss dann derjenige, der sich auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages beruft, die Darlegungs- und Beweislast dafür tragen, dass die Parteien den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen hätten.

Der zweite Teil der Klausel bezweckt die Schließung einer durch mögliche Nichtigkeit einzelner vertraglicher Regelungen entstandenen Lücke. Danach soll eine möglicherweise unwirksame Bestimmung durch eine sinngemäß am besten, entsprechende gültige ersetzt werden (Ersetzungsklausel).

Nach Auffassung des BGH hilft diese salvatorische Klausel beim Fall der fehlenden Schriftform nicht. Denn die fehlende Schriftform führt nicht zu Unwirksamkeit des Mietvertrages. Vielmehr bleibt dieser bestehen und gilt lediglich nicht für bestimmte, sondern für unbestimmte Zeit als abgeschlossen (§ 550 Satz 1 BGB). § 139 BGB sei deshalb in diesem Falle überhaupt nicht anwendbar. Der zweite Teil der Klausel (sinngemäße Durchführung des Vertrags bei Unwirksamkeit einzelner Klauseln) führt hier nicht dazu, dass die Parteien verpflichtet wären, die Schriftform nachzuholen. Denn die Ersetzungsklausel schließt nur an den Tatbestand an, dass eine Klausel endgültig unwirksam und deshalb durch eine gültige zu ersetzen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 17.07.2002 - XII ZR 248/99 - NJW-RR 2002, 1377; Wichert, ZMR 2006, 257, 258). Durch einen Mangel der Schriftform beim Mietvertrag wird jedoch nicht der Mietvertrag selbst unwirksam. Es verändert sich vielmehr lediglich die vereinbarte Mietdauer, und zwar nicht durch den Inhalt der Vereinbarung selbst, sondern deshalb, weil die Parteien die Schriftform nicht gewahrt haben und das Gesetz in § 550 BGB die entsprechende Rechtsfolge anordnet. Folglich würde die Nachholung der Schriftform des Vertrags die unwirksame Vereinbarung auch nicht durch eine andere ersetzen, sondern sie mit unverändertem Inhalt wirksam werden lassen. Deshalb könne die Ersetzungsklausel nicht so verstanden werden, dass sie zur Nachholung der Schriftform verpflichtet. Ansonsten würde nämlich der ausdrücklich vereinbarte Formzwang seinen Sinn verlieren, wenn eine Ersetzungsklausel dieser Art bei Nichteinhaltung der Form die Vertragsparteien stets zu deren Nachholung verpflichten würde.

C. Kontext der Entscheidung
Einen ähnlichen Fall hatte der BGH bereits früher zu entscheiden (Urt. v. 17.07.2002 - XII ZR 248/99 - NJW-RR 2002, 1377). Bereits damals hielt der XII. Zivilsenat (für die Regelung des § 566 Satz 2 BGB a.F.) fest: Aus einer im Mietvertrag enthaltenen salvatorischen Klausel kann nicht ohne weitere Anhaltspunkte gefolgert werden, dass die Vertragsparteien zur Nachholung der nicht gewahrten Schriftform verpflichtet sind.

Der Sinn der Schriftformklausel liegt – wie der BGH in der jetzigen Entscheidung auch noch einmal ausdrücklich betont – darin, die Information des Grundstückserwerbers über den genauen Inhalt des Mietvertrages zu gewährleisten. Allerdings kann die Schriftform auch durch elektronische Form ersetzt werden (§ 126 Abs. 3, § 126a BGB). Ausgenommen von der Schriftform sind nur Abreden, die für den Inhalt des Vertrages nebensächlich sind (Schmid-Harz, Miete und Mietprozess, 4. Aufl., Kap. 2 Rn. 540). Das gilt insbesondere für solche Regelungen, denen kein eigener rechtlicher Erklärungswert zu entnehmen ist, der sich nicht ohnehin schon aus dem Vertragswortlaut ergibt.

Dagegen gehört zu den essentialia des Mietvertrages, die bei langfristig abgeschlossenen Verträgen der Schriftform bedürfen, unabdingbar die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Mietobjekts (BGH, Urt. v. 07.07.1999 - XII ZR 15/97 - NJW 1999, 3257; BGH, Urt. v. 07.03.2007 - XII ZR 40/05 - IMR 2007, 211). Diese Bestimmbarkeit ist leichter in Fällen gegeben, in denen auf einem Grundstück ein ganzes Bauwerk Mietgegenstand ist (BGH, Urt. v. 07.03.2007 - XII ZR 40/05 Rn. 10).

Dagegen bedarf es einer genauen Individualisierung, wenn nur bestimmte Räume oder Raumteile innerhalb eines Gebäudes vermietet werden sollen. Dann muss der Mietgegenstand entweder im Vertrag selber oder in einer wirksam in Bezug genommenen Anlage eindeutig mit der Situierung im Gebäude beschrieben sein.

Wenn allerdings eine in Bezug genommene Anlage den Mietgegenstand genau definiert, während der Vertrag dies selbst ohne Berücksichtigung der Anlage nicht leistet, muss die Anlage wirksam einbezogen werden. Das setzt voraus, dass im Hauptvertrag Art und Umfang der Anlagen unmissverständlich bezeichnet und individualisierbar sind (BGH, Urt. v. 18.12.2002 - XII ZR 253/01 - ZMR 2003, 337; Schmid-Harz, Miete und Mietprozess, Kap. 2 Rn. 550).

Im Gegensatz zur früheren strengeren Rechtsprechung, die eine feste körperliche Verbindung zwischen Vertrag und Anlage gefordert hatte (BGH, Urt. v. 13.11.1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 262), hat der BGH im Zuge der sogenannten „Auflockerungsrechtsprechung“ das Erfordernis der festen körperlichen Verbindung aufgegeben (BGH, Urt. v. 21.01.1999 - VII ZR 93/97 - ZMR 1999, 535; BGH, Urt. v. 29.09.1999 - XII ZR 313/98 - ZMR 2000, 76, 80; BGH, Urt. v. 18.12.2002 - XII ZR 253/01 - ZMR 2003, 337, 339). Nach dieser neueren Rechtsprechung reicht es (auch bei Fehlen einer festen körperlichen Verbindung der Vertragsteile) aus, dass die Bezugnahme auf die Anlage eine eindeutige Individualisierung des Mietgegenstands ermöglicht.

An dieser fehlt es allerdings im Gegensatz zum Sachverhalt der früheren Entscheidungen des BGH vom 17.07.2002 (XII ZR 248/99 - NJW-RR 2002, 1377) und vom 07.03.2007 (XII ZR 40/05 - IMR 2007, 211). In diesen Fällen war der Mietgegenstand im Mietvertrag auch ohne Anlage hinreichend individualisierbar beschrieben. Anders im vorliegenden Fall: Die in Bezug genommene Zeichnung ist weder individualisierbar, noch ist ein genauer Inhalt feststellbar. Es bleibt daher bei der Rechtsfolge des Abschlusses eines Vertrags auf unbestimmte Zeit.

Treuwidrigkeit und Verstoß gegen § 242 BGB bei Berufung auf Formnichtigkeit werden nur in seltenen Ausnahmefällen zu bejahen sein, insbesondere dann, wenn gerade das Verhalten eines Vertragspartners dazu geführt hat, den anderen von formwirksamer Gestaltung abzuhalten (Gedanke des venire contra factum proprium). Solche Ausnahmetatbestände, die eng auszulegen sind (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.07.2001 - 9 U 3/01 - OLGR Düsseldorf 2002, 62), verneint der BGH im vorliegenden Fall.

Überzeugend ist die Auseinandersetzung des Senats mit Inhalt und Bedeutung der salvatorischen Klausel des Vertrages. Bei der salvatorischen Klausel ist hier zu unterscheiden zwischen einer Erhaltungsklausel und einer Ersetzungsklausel. Die Erhaltungsklausel bewirkt, dass ein Vertrag, dessen Bestandteil sie ist, in der Regel im Übrigen gültig bleibt, wenn einzelne Bestimmungen nicht wirksam geworden sind oder nicht durchgeführt werden. Sie kehrt also die Vermutungsregelung des § 139 BGB um.

Die Ersetzungsklausel zielt demgegenüber darauf ab, eine nichtige oder unwirksame Vertragsbestimmung durch eine solche zu ersetzen, die dem wirtschaftlich Gewollten in zulässiger Weise am nächsten kommt (im Einzelnen Nassall in: jurisPK-BGB, 3. Aufl. 2006, § 139 Rn. 39). Bei einer derart kombinierten Regelung können im Übrigen Erhaltungs- und Ersetzungsklausel inhaltlich getrennt werden mit der Wirkung, dass eine mögliche Unwirksamkeit der Ersetzungsklausel die Wirksamkeit der Erhaltungsklausel nicht berührt (Holthaus, ZfIR 2006, 291).

Zur Trennbarkeit einer in Formularmietverträgen über Geschäftsräume unbedenklichen salvatorischen Erhaltungsklausel von einer zugleich vereinbarten AGB-mäßig bedenklichen salvatorischen Ersetzungsklausel äußert sich der XII. Zivilsenat auch in seinem Urteil vom 06.04.2005 (XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225). In jenem Fall hat der Senat allerdings im Wege ergänzender Vertragsauslegung der Vereinbarung zwischen den Parteien eine Verpflichtung entnommen, den ursprünglichen Mangel der Schriftform – verursacht durch die fehlende Verbindung beider Urkunden – zu heilen, weil die Parteien Zweifel über die Wirksamkeit und Einhaltung des Schriftformerfordernisses hatten und deshalb in einem Nachtrag die Verpflichtung eingegangen waren, diesen Nachtrag dem Hauptmietvertrag als Anlage beizufügen (BGH, Urt. v. 06.04.2005 - XII ZR 132/03 - NJW 2005, 2225, 2227).

Der Sinn der Erhaltungs- und der sich daran anschließenden Ersetzungsklausel bei salvatorischen Vertragsregelungen der vorliegenden Art besteht darin, im Falle der Nichtigkeit einzelner Vertragsbestandteile die Vermutung des § 139 BGB umzukehren und gegebenenfalls einem unwirksamen Teil durch eine ähnliche Vereinbarung Wirkung zu verschaffen. Mit gut nachvollziehbarer Begründung legt der Senat dar, dass auch eine wirksame Ersetzungsklausel (gegen die durchaus auch rechtliche Bedenken bestehen können, vgl. Wichert, ZMR 2006, 257) nicht dazu führen kann, die Parteien zu verpflichten, das fehlende Schriftformerfordernis nachzuholen. Bereits die Erhaltungsklausel greift aber nur dann ein, wenn tatsächlich von Nichtigkeit einzelner Teile des Vertrags die Rede sein kann. Eine solche Nichtigkeit verneint der BGH gerade, weil das Gesetz in § 550 BGB für den Fall der Nichteinhaltung der Schriftform nicht die Rechtsfolge der den aus dem Gesetz folgenden Wegfall der Befristung und damit die Wirkung des Abschlusses eines Vertrags auf unbestimmte Zeit zur Folge hat.

Damit lehnt der BGH – wie bereits in der früheren Entscheidung vom 17.07.2002 (XII ZR 248/99 - NJW-RR 2002, 1377) – die Auffassung des OLG Jena (Urt. v. 20.07.1999 - 3 U 1623/98 - NZM 1999, 906) ab. Dieses war der Meinung, dass eine salvatorische Regelung mit Ersetzungsklausel die Parteien zur Nachholung der Schriftform verpflichte.

Allerdings ist die hier vorliegende Fallgestaltung deutlich abzugrenzen von derjenigen, die der Entscheidung des BGH vom 07.03.2007 (XII ZR 40/05 - IMR 2007, 211) zu Grunde lag. Dort konnte eine wirksame Verpflichtung aus einem – formlos gültigen – Vorvertrag auf Abschluss eines formgerechten Hauptvertrages hergeleitet werden. Er enthielt eine wirksame Vereinbarung, ein langfristiges Mietverhältnis mit bestimmten festgelegten Konditionen zu begründen. In einem solchen Fall geht es nicht um eine Formnachholungsklausel, sondern um die Erfüllung einer wirksam begründeten Verpflichtung zum Abschluss eines langfristigen Mietvertrages.

D. Auswirkungen für die Praxis
Für den Eigentümer von Mietobjekten sind befristet wirksam abgeschlossene Mietverträge von großer Bedeutung. Bei Veräußerung eines Mietobjekts bestimmt sich der Wert des Objekts regelmäßig nach der Werthaltigkeit der Mietverträge. Insbesondere im Bereich gewerblicher Mietverträge bilden nur die Qualität der Mietverträge und deren Ertrag den Verkehrswert des Objekts. Eine vervielfältigte Jahresnettomiete bestimmt die Höhe des Kaufpreises. Deshalb bezieht sich eine Überprüfung von Mietverträgen im Rahmen der „due diligence“ durch Erwerbsinteressenten regelmäßig in erster Linie auf die Wirksamkeit langfristig abgeschlossener Mietverträge. Es ist für die Kautelarpraxis von größter Bedeutung, den Anforderungen an die Wirksamkeit solcher Mietverträge, insbesondere auch in Bezug auf die Schriftform, bei Abschluss von Mietverträgen gerecht zu werden.

Ein großes Problem zeigt sich in der Praxis vor allem auch dann, wenn Vermieter und Mieter zu unterschiedlichen Zeitpunkten unterzeichnen. Beim Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags genügt es nicht, Angebot und Annahme auszutauschen. Denn § 127 BGB gilt für § 550 BGB nicht (BGH, Urt. v. 26.02.1986 - VIII ZR 34/85 - NJW-RR 1986, 944). Beide Vertragsteile müssen also zur Einhaltung der Schriftform auf der gleichen Urkunde unterzeichnen (Tonner in: jurisPK-BGB, § 550, Rn. 9). Aber auch auf einer Urkunde kann die Unterschrift beider Vertragsteile zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen. Es stellt sich dann die Frage, ob möglicherweise eine verspätete Annahme nach § 147 BGB vorliegt. Sie könnte zur Folge haben, dass der Vertrag jedenfalls in der Schriftform des § 550 BGB nicht wirksam zustande gekommen ist mit gravierenden Folgen für den Wert des Mietobjekts. Die Prüfung gestaltet sich oft deshalb besonders schwierig, weil die angemessenen Fristen für die Annahme unterschiedlich lang bemessen werden (maximal fünf Tage: KG Berlin, Urt. v. 22.03.1999 - 23 U 8203/98 - WuM 1999, 323; 2 ½ Wochen: OLG Dresden, Urt. v. 31.08.2004 - 5 U 946/04 - NZM 2004, 826; 17 Tage: OLG Naumburg, Urt. v. 07.09.2004 - 9 U 3/04 - ZMR 2005, 538, 539).

Von ebenso großer praktischer Bedeutung ist die exakte Beschreibung des Mietgegenstands entweder im Mietvertrag selbst oder in einer wirksam und eindeutig individualisierbaren Anlage, die hier nicht ausgereicht hat („siehe Zeichnung“).

Mit der Aufnahme einer salvatorischen Klausel am Ende des Vertrages ist es – wie die Rechtsprechung des BGH zeigt – nicht getan. Abgesehen davon, dass sie gerade nicht dazu verpflichtet, eine fehlende Schriftformklausel nachzuholen, kann man sich auf die Wirkung von salvatorischen Klauseln insbesondere bei AGB-mäßiger Verwendung nicht verlassen. Sie können gegen das Transparenzgebot des § 305 Abs. 2 BGB verstoßen oder aus anderen Gründen unwirksam sein und entfalten dann die Wirkung einer Umkehr der Vermutungsregelung des § 139 BGB nicht (Palandt/Heinrichs, BGB, Vorbemerkung vor § 307 Rn. 13). Darüber hinaus entbindet auch eine wirksame salvatorische Klausel den Richter nicht von der Prüfung, ob die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen oder den Rest hätten gelten lassen (Nassall in: jurisPK-BGB, § 139 Rn. 38).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Erhebung einer Klage auf künftige Leistung hätte den Streitwert verdoppelt (§ 41 Abs. 1 Satz 1 GKG) und die Anwaltsgebühren nach RVG erhöht. Sie wäre allerdings im Sinne der Anwaltshaftung, die die Wahl des sichersten Weges postuliert (BGH, Urt. v. 05.11.1987 - IX ZR 86/86 - NJW 1988, 486), unter Umständen mit Haftungsrisiken verbunden gewesen. Insbesondere muss der Rechtsanwalt den Mandanten vor Übernahme des Auftrags bei Meidung einer Schadensersatzverpflichtung darauf hinweisen, dass sich seine Gebühren nach dem Gegenstandswert richten (BGH, Urt. v. 24.05.2007 - IX ZR 89/06; Geisler, jurisPR-BGHZivilR 30/2007 Anm. 2). Offensichtlich um die Rechtsfragen kostengünstig zu klären, hatte die Klagepartei lediglich die Mietzinsdifferenz für ein halbes Jahr eingeklagt, obwohl der Vertrag von diesem Zeitpunkt an noch rund sieben Jahre lang hätte laufen sollen. Das Ergebnis des Rechtsstreits bestätigt die Richtigkeit dieser vorsichtigen Beschränkung auf einen Teilbetrag.

Jedoch: Ob eine Klage auf wiederkehrende Leistungen i.S.d. § 258 ZPO möglich gewesen wäre, ist fraglich und umstritten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 65. Auflage 2007, § 258 Rn. 9 m.w.N.). Denn § 258 ZPO ergänzt § 257 ZPO. Deshalb ist die Frage nicht ganz eindeutig zu beantworten, ob die künftigen Mietzinsdifferenzen trotz Auszugs des Mieters von der Gegenleistung der Überlassung des Mietraums abhängig sind und das die Anwendung des § 258 ZPO ausschließt. Allerdings dürfte diese umstrittene Frage im Ergebnis rechtlich keine Rolle spielen. Denn nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen wird. Davon wird auszugehen sein, wenn der Mieter – wie hier – ausgezogen ist und damit das Weiterbestehen des Mietverhältnisses und die Mietzinsverpflichtung ernsthaft bestreitet (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2002 - VIII ZB 66/02 - NJW 2003, 1395).

Ein prozessualer Aspekt des Falles verdient noch Beachtung: Wenn mehrere Miterben einer nicht auseinander gesetzten Miterbengemeinschaft Rechte geltend machen wollen, sind sie notwendige Streitgenossen (§ 2032 BGB, § 62 ZPO, vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 62 Rn. 10 „Erbrecht“). Sie müssen also gemeinsam Klage erheben. Da im vorliegenden Fall über den Erbteil eines Miterben Testamentsvollstreckung angeordnet war, konnten die Rechte bezüglich dieses Miterbenanteils nur durch den Testamentsvollstrecker gerichtlich geltend gemacht werden (§ 2212 BGB). Der Testamentsvollstrecker und der andere Miterbe haben also – richtig – in notwendiger Streitgenossenschaft gemeinsam geklagt.